جراحی زیبایی و شرایط معافیت پزشک از مسؤولیت کیفری

جراحی زیبایی به عنوان یکی از اقسام جراحی پلاستیک در پی گسترش دانش جراحی ترمیمی که در ابتدا اغلب به جهت ترمیم اعضای آسیب دیده و یا نامتعارف بکار می رفت، و به دنبال تغییر در سبک زندگی و ارزش های اجتماعی، مورد توجه بسیاری از جوامع قرار گرفت.

در این میان، پیچیدگی های تبیین مسؤولیت پزشک در جراحی زیبایی به علت تفکر غیر درمانی و غیر ضروری بودن، دوچندان شده است، تا جایی که نظرات مختلفی در مورد چگونگی مسؤولیت کیفری پزشک در این جراحی ها ارائه گردیده است؛ در این رابطه باید اذعان داشت که ریشه اغلب جنایات و خسارات ناشی از جراحی زیبایی عدم رعایت شرایط معافیت از مسؤولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی است.

بر این اساس، جراح زیبایی وفق بند ج ماده ۱۵۸ و ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و نیز ماده ۶۱۶ (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵، برای معافیت از مسؤولیت، باید ابتدا ضرورت انجام جراحی را با توجه به خطراتی که در آن وجود دارد احراز نماید، سپس به اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه از بیمار بپردازد و خود از تخصص کامل در گرایش مربوطه برخوردار بوده و با توجه به غیر ضروری بودن جراحی زیبایی و عدم تصور هیچگونه فوریت در آن، از امکانات و ابزار حداکثری در انجام این اعمال، استفاده شود.

همچنین کارکرد برائت در جراحی زیبایی نمی تواند جابجایی بار اثبات باشد و در صورت جنایت کافی است که سببیت جراح در حادثه مشخص گردد و در این فرض جراح زیبایی است که باید از عهده اثبات تمامی تکالیف خود اعم از رعایت تناسب میان سود و خطر در جراحی و اطلاع رسانی و رعایت حداکثری موازین فنی و علمی و نظامات دولتی برآید.

جراحی زیبایی و حدود مسؤولیت جراحان زیبایی از چالش های حقوقی عصر حاضر به شمار می رود. مسأله ای که در رابطه با این عمل جراحی وجود دارد و به گونه ای آن را تافته ای جدابافته از سایر اعمال پزشکی قرار داده است، ویژگی های آن از جمله غیر ضروری بودن این اعمال است. اگر در توجیه اعمال پزشکی به ضرورت معالجه و درمان و حتی وجوب آن استناد می شود و بر اساس آن امتیازاتی برای پزشکان در نظر گرفته می شود تا خطر کنند و برای حفظ مصالح، تیغ جراحی خود را بر تن بیمار بکشند بی آنکه بدون تقصیر مسؤولیتی را عهده دار شوند، در مورد جراحی زیبایی این سؤال اساسی وجود دارد که چگونه می توان در موارد خسارات و جنایات ناشی از آن با پزشکان به مانند سایر اعمال رفتار کرد؟

به طور کلی، مسؤولیت پزشکی، یکی از مباحث بسیار پیچیده حقوقی است و تا زمانی که انتساب پدیده مجرمانه به پزشک احراز نگردد و به بیان رساتر ایراد صدمه و خسارت وارده به بیمار، به پزشک معالج وی منتسب نگردد به هیچ وجه نمی توان پزشکی را به اتهام جرم تحت تعقیب قرار داد و یا او را به جبران خسارت وارده محکوم نمود (عباسی، ۱۳۸۹ ش.، ص ۱۰۹). در حقیقت باید گفت که مسؤولیت کیفری ناشی از عمل پزشکی با خطای پزشک و زیان به بیمار و رابطه سببیت میان این دو محقق می شود؛ خطایی که گاه به واسطه مباشرت و گاه نیز به واسط تسبیب در ایراد ضرر، احراز می گردد. اینها همان مواردی است که با عنوان ارکان مسؤولیت پزشک از آن ها یاد می شود و با توجه به جرم انگاری خطای پزشکی در قانون مجازات اسلامی در نظام حقوقی ما تحت عنوان مسؤولیت کیفری مورد بحث قرار می گیرد، اما سوای از این ارکان، بحث مهم دیگری که در رابطه با پزشکان وجود دارد، شرایطی است که در قانون برای رهاشدن از مسؤولیت کیفری و مجازات پیش بینی شده است.

توضیح این که در امر طبابت پزشک بر طبق اطلاعات علمی خود عمل می کند و دستورات پزشکی را که به وی آموخته اند بکار می بندد و در این راه سعی می کند که از وجود تمامی امکانات و وسایلی که دانش پزشکی روز در اختیار وی نهاده است کمال استفاده را بنماید، اما این تدابیر همیشه مؤثر واقع نشده و نتیجه ای مطلوب را به دست نمی دهد. برای مثال گاهی اوقات اتفاق می افتد که پزشک و جراح ضمن عمل جراحی که مطابق موازین فنی نیز صورت گرفته، جراحاتی به مریض وارد می آورد که عواقب خطرناک داشته یا منجر به مرگ می شود در این حالت آیا می توان جراح را به علت صدمات و یا جراحات عمدی تحت تعقیب جزایی قرار داد؟ حال اگر این خسارات در نتیجه جراحی زیبایی به وقوع بپیوندد آیا می توان گفت که پزشک بدون اینکه نیازی به اثبات تقصیر وی باشد مسؤول قلمداد می شود و مشابه آنچه که در مسؤولیت قراردادی مورد بحث قرار می گیرد، تعهد به نتیجه برای جراح زیبایی متصور شد؟ به نظر ما در پاسخ به این سؤال باید گفت که در بررسی مسؤولیت کیفری پزشک، صرف توجه به ارکان مسؤولیت کافی نیست، بلکه باید شرایط این مسؤولیت را نیز در نظر داشت و رعایت نکردن همین شرایط است که اغلب منجر به ورود خسارات پزشکی می شود و خود نوعی، تقصیر به شمار می آید؛ شرایطی که با دقت نظر در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، خصوصاً بند ج ماده ۱۵۸ آن قابل برداشت است.

الف– مفهوم شناسی جراحی زیبایی

پیش از بحث در مورد مسؤولیت کیفری ناشی از اعمال جراحی زیبایی، بررسی مفهومی این عمل با استفاده از بیان تعریف، پیشینه، تقسیم بندی و اوصاف آن ضروری به نظر می رسد. در واقع با توجه به حقایق علمی، واقعیت ها و چالش های اجتماعی که در رابطه با جراحی های زیبایی وجود دارد، می توان قضاوت مناسب تری در مورد مسؤولیت ناشی از خطای پزشکی در این نوع از اعمال جراحی ارائه نمود.

۱- تعریف و پیشینه جراحی زیبایی

جراحی زیبایی خود از اقسام جراحی پلاستیک ۱ می باشد. جراحی پلاستیک یک تخصص پزشکی است که با اصلاح یا ترمیم شکل و کارکرد اعضای بدن سروکار دارد، اگرچه جراحی زیبایی ۲ و فانتزی شناخته شده ترین جراحی پلاستیک قلمداد می شود، لیکن باید دانست که بسیاری از جراحی های پلاستیک، عمل زیبایی محسوب نمی شوند؛ در واقع جراحی پلاستیک دارای انواع مختلفی از جمله جراحی ترمیمی، جراحی دست، جراحی سوختگی و ریزجراحی ۳ می باشد.۴

می توان گفت جراحی زیبایی با توجه به هدف آن تعریف می شود؛ در واقع در صورتی که جراحی برای رسیدن به زیبایی با هر قصد و غرضی باشد، در زمره جراحی های زیبایی قرار می گیرد، اما اگر تنها برای ترمیم نقص موجود در عضو و یا اصلاح عملکرد اعضا صورت پذیرد، نمی تواند جراحی زیبایی نام گیرد.

اصطلاح پلاستیک از کلمه یونانی «پلاستیکوس۵» مشتق شده است که به معنی شکل دادن است. تاریخدانان زمان به وجودآمدن جراحی پلاستیک ابتدایی را با توجه به پاپیروس های مصر باستان و متون سانسکریت هند باستان، بسیار قدیمی ارزیابی می کنند. در یک پاپیروس مصری به نام پاپیروس «ادوین اسمیت» که قدمتش به سه هزار سال قبل از میلاد مسیح می رسد، نوشته هایی در مورد چگونگی مداوای آسیب های صورت، یافت شده است. این نوشته ها در مورد معالجه شکستگی بینی و استخوان فک هستند.

تکنیک های جراحی ترمیمی ۸۰۰ سال پیش از میلاد در هند مورد اعمال بودند و جراحی های بینی توسط جراحان هند باستان مورد انجام قرار می گرفت (Anton Sebastian, 1999, 630) در نوشته های به جا مانده از یک نویسنده هندی به نام سوشروتا، شرح داده شده است که چگونه می توان لاله گوش صدمه دیده و یا بینی را با استفاده از پیوند ترمیم کرد. سوشروتا پدر جراحی هند کمک فراوانی را به گرایش جراحی آب مروارید و پلاستیک در شش قرن قبل از میلاد مسیح نمود. آثار پزشکی سوشروتا که به زبان سانسکریت نوشته شده بودند در زمان خلافت عباسیان در ۷۵۰ میلادی به زبان عربی ترجمه شدند. ۶ از طرف دیگر پزشکان انگلیسی به هند سفر نمودند تا با نحوه انجام جراحی پلاستیک آشنا شوند «جوزف کنستانتین کارپو» ۲۰سال در هند برای یادگیری روش های جراحی پلاستیک گذراند. کارپو توانست اولین جراحی بزرگ را در سال ۱۸۱۵ در جهان غرب به انجام برساند.

مصری های باستان و رومی ها نیز جراحی زیبایی پلاستیک را انجام می دادند. از دیگر نشانه های موجود در ارتباط با انجام جراحی پلاستیک در دوران باستان آثار مربوط به نقوش به جای مانده از دیوارهای معابد فراعنه است (حسام الدین الأحمد، ۲۰۱۱ م.، ص ۱۹).

در روند توسعه جراحی های زیبایی و ترمیمی تکنیک های پزشکی که جراحی زیبایی مبتنی بر آن ها هستند در سال های بعد از جنگ جهانی اول که سربازان مجروح از جبهه ها برمی گشتند، ظاهر شدند. جراحی پلاستیک با هدف ترمیم بافت های نرم بدن پیشرفت سریع خود را مدیون همین جراحت ها و سوختگی ها بعد از جنگ است. بعدها دو مفهوم از هم متمایز شده:  یکی جراحی بازسازنده (ترمیمی) و دومی جراحی زیبایی. اولی اشاره به بازگرداندن ظاهر یک بدن یا عملکرد آن به حالت طبیعی بعد جراحت یا معلولیت است و دومی اشاره به تغییرات بدنی است که قبلا دارای پارامترهای طبیعی بود (۳, Jones & heyes, 2009).

در ایالت متحده جراحی زیبایی با موج مهاجرپذیری اوایل قرن ۲۰ همزمان بود، جان روئه ۷ اولین کسی بود که جراحی بینی را برای اصلاح بینی پوگ ۸  – ویژگی مهاجرین ایرلندی – انجام داد. جراحی پلاستیک به عنوان یک تخصص در طول قرن بیستم در ایالت متحده آمریکا تکامل فوق العاده ای پیدا کرد. یکی از پایه گذاران این تخصص «ویلری بلیر» اولین رییس بخش جراحی پلاستیک و ترمیمی دانشگاه واشنگتن بود. همچنین می توان از تأسیس انجمن های تخصصی مرتبط با تخصص جراحی پلاستیک در قرن بیستم در کشورهای مختلف جهان از جمله کانادا، آمریکا، استرالیا و… یاد نمود. برای نمونه از انجمن جراحان پلاستیک آمریکا ۹ می توان نام برد که در سال ۱۹۳۱ تأسیس گردیده و از بزرگترین سازمان های تخصصی جراحی پلاستیک در دنیاست.

از پیدایش جراحی پلاستیک در ایران و تأسیس این رشته در دانشگاه تهران نیز بیش از نیم قرن می گذرد. اولین جراحی زیبایی به معنای امروزی آن در سال ۱۳۰۷ در یکی از بیمارستان های تهران انجام شد. با این حساب از عمر جراحی پلاستیک در ایران ۸۰ سال می گذرد، اگرچه این نوع جراحی در سال های اولیه خودمحور بود، طی سال های اخیر رشد سرسام آوری پیدا کرده است.۱۰

در ایران افزایش آگاهی مردم و ارتباطات گسترده با کشورهای پیشرفته علمی جهان، یکی از عوامل افزایش تفکر ایده آل طلبی در مردم بوده، به گونه ای که تمامی مردم در سطوح مختلف اجتماعی و فرهنگی طالب جراحی با نتایج بهتر از نظر ظاهری و زیبایی شده اند (شکرامرجی و همکاران، ۱۳۸۷ ش.، ص۲۶).

پایه گذار این رشته جراحی در ایران دکتر«اصانلو۱۱» است که انجمن آن از  قدیمی ترین انجمن های علمی (۱۳۳۴ش.) در رشته های فوق تخصصی با برنامه آموزشی مدون در کشور می باشد (شکرامرجی و همکاران، ۱۳۸۷ ش.، ص ۲۶). در سال های ابتدایی، جراحی پلاستیک در کشور بیشتر برای درمان بیمارانی که دچار مشکلاتی بودند یا در حوادث دچار مشکل می شدند مورد استفاده قرار می گرفت، اما در سال های گذشته الگوی جراحی پلاستیک و برطرف کردن مشکلات به جراحی زیبایی تبدیل شده است و از دلایل اقبال عمومی نسبت به آن می توان به رشد علم در حیطه جراحی پلاستیک از یک طرف و بالارفتن سطح زندگی مردم و افزایش تقاضای ناشی از کارکرد اجتماعی و روانی این جراحی ها با توجه به ضرورت های زندگی اجتماعی در عصر حاضر از طرف دیگر اشاره نمود.

ب- اقسام جراحی زیبایی

علیرغم تقسیمات علمی مختلف که در حیطه پزشکی برای جراحی پلاستیک وجود دارد، آنچه که در بررسی حقوقی مطلب دارای اهمیت است، تفکیک بین دو دسته جراحی زیبایی و جراحی ترمیمی می باشد. به طور کلی و با مشاهده اقسام جراحی پلاستیک، می توان گفت که جراحی ترمیمی و جراحی زیبایی شاخه های جراحی پلاستیک هستند. معیار تقسیم بندی جراحی زیبایی و ترمیمی به هدف از این نوع جراحی بستگی دارد. اگر هدف صرفاً برای زیباسازی، بدون نقص و عیب ظاهری و معقول باشد (شکرامرجی و همکاران، ۱۳۸۷ ش.، ص ۲۶)، ما با جراحی زیبایی روبرو هستیم و اگر برای اصلاح و ترمیم شکل، کارکرد یا عملکرد یک عضو باشد جراحی ترمیمی محسوب می گردد که خود می تواند به دو بخش جراحی ترمیمی حیاتی و جراحی ترمیمی انتخابی تقسیم شود.

جراحی ترمیمی حیاتی در مواردی است که هدف از انجام جراحی اصلاح عملکرد یک عضو و دفع خطرات ناشی از وضعیت فعلی است، مثل جراحی انحراف بینی که توأم با اختلال تنفسی باشد یا جراحی تومورها و عفونت های خارجی که بقای آن ها می تواند سلامت فرد را به مخاطره اندازد. از این منظر جراحی ترمیمی حیاتی، به مانند سایر اعمال ضروری در حیطه پزشکی بوده و به معنای کامل درمانی به حساب می آید.

اما جراحی ترمیمی انتخابی، صرفاً جهت اصلاح شکل عضو موردنظر و رفع نقایص مادرزادی یا نقایصی که ناشی از حوادث و بیماری ها است، انجام می پذیرد و فرد داوطلب این نوع جراحی در معرض عواقب بعدی و خطر از دست دادن جان یا عضو خود قرار ندارد، بلکه صرفاً به دلیل از دست دادن شکل طبیعی عضو مربوطه و نازیبایی حاصل از آن به چنین عملی مبادرت می ورزد. نام دیگری که می توان بر این نوع جراحی گذاشت، جراحی ترمیمی اصلاحی است (کلهرنیا، ۱۳۹۰ ش.، ص۲۲)، مانند جراحی فک جلو یا عقب و یا جراحی اصلاح اسکارهای سوختگی. در واقع این قبیل جراحی ها جهت مرتفع ساختن نقص عضو بیمار صورت می گیرد، نقصی که اگر به آن رسیدگی نشود هم، هیچ مشکلی برای فرد تا پایان عمر به وجود نمی آورد، اما اگر مورد جراحی قرار گیرد ضمن رفع نقص ظاهری، در عین حال ظاهر بیمار را هم زیباتر می کند.

اما منظور از جراحی زیبایی به معنای خاص (جراحی زیبایی اختیاری در مقابل جراحی زیبایی ترمیمی)، عملی است که هدف از آن شفای بیمار از درد جسمانی یا رهایی او از نقایص اعضای بدن نیست و در برابر جراحی های درمانی یا عادی قرار می گیرد. با این وجود مدافعان انجام این جراحی چنین استدلال می کنند که بازتاب جراحی زیبایی رفع مشکلات روحی و روانی است یا دارای منافعی در حوزه روانی، اجتماعی و اقتصادی است، بنابراین هم درمانی و هم معقول است؛ استدلالی که بسیاری دیگر آن را نمی پذیرند.

ملاک تعریف یک جراحی به عنوان جراحی زیبایی اختیاری طبیعی بودن عضوی است که مورد جراحی قرار می گیرد، لذا در این جراحی ها هدف اصلاح و ترمیم عملکرد یا شکل یک عضو نیست، بلکه هدف ارتقای آن عضو از لحاظ زیباشناسی است. البته باید اعتراف نمود که این ملاک ارائه شده تا حدی متزلزل است، چراکه طبیعی بودن یک عضو امری نیست که در نزد همگان ثابت باشد. به خاطر همین مصادیقی وجود خواهد داشت که ممکن است در نقص یا طبیعی بودن عضو مربوطه اختلاف وجود داشته باشد. بنابراین این مفاهیم همیشه ثابت نیستند و در هر مورد باید به اوضاع و احوال و نظر پزشکان و شخص مورد نظر توجه داشت.

پس جراحی زیبایی اختیاری به طور کلی در مواردی است که اشخاص به کلینیک های زیبایی جهت انجام اعمال جراحی زیبایی بدون اینکه هیچگونه نقص ظاهری و مادرزادی یا عیب معقول و نامتعارفی وجود داشته باشد، مراجعه می نمایند. اینگونه جراحی ها مبتنی بر هیچگونه ضرورت حیاتی و درمانی (به معنای خاص آن)، نیست. از جمله این جراحی ها می توان به جراحی زیبایی بینی (راینوپلاستی) ۱۲ ، جراحی زیبایی افزایش و کاهش حجم سینه، جراحی پلک، لیپوساکشن ۱۳ (بیرون کشی نسوج چربی) و جراحی پلاستیک شکم اشاره نمود. البته بعضی از جراحی های زیبایی دارای هدفی دوگانه هستند، بدین صورت که در درجه اول جهت اصلاح و ترمیم عضو مورد نظر صورت می پذیرد و در درجه دوم، جهت زیباتر کردن عضو.

توضیح اینکه در این نوع جراحی یک نقص ظاهری به واسطه آسیب دیدگی ناشی از سوانح یا بیماری، وجود دارد که شخص را وادار به انجام جراحی کند، پس این نوع جراحی مبتنی بر یک ضرورت معقول و متعارف می باشد، اما مقصود از جراحی رسیدن فرد به حالت طبیعی پیش از آسیب دیدگی نیست، بلکه ضمن انجام جراحی ترمیمی، تلاش می شود تا شکل ظاهر فرد بهتر از زمان پیش از آسیب دیدگی شود. در اینجا اگر تلاش برای زیباتر نمودن عضو آسیب دیده چنین بیماری دربردارنده خطری جداگانه (نسبت به جراحی برای رسیدن به وضعیت طبیعی) باشد، از لحاظ حقوقی و مسؤولیت پزشک مسأله تابع جراحی زیبایی اختیاری خواهد بود که همانگونه که در آینده خواهیم دید، با سخت گیری بیشتری با آن برخورد می شود.

ج  اوصاف جراحی زیبایی

جراحی های زیبایی دارای ویژگی های خاصی هستند که تا حدی آن ها را از سایر اعمال پزشکی متمایز می سازد و باعث شده که در مورد حدود و شرایط مسؤولیت پزشکان در این حیطه نظرات مختلفی وجود داشته باشد. از مهم ترین این اوصاف می توان به اختیاری بودن، اهداف غیر درمانی و ارتباط با سایر رشته ها اشاره نمود.

به طور کلی «یک عمل جراحی غیر اضطراری را که ممکن است از لحاظ پزشکی انجام آن لازم باشد (مثل جراحی آب مروارید) یا این که الزامی برای انجام آن وجود نداشته باشد (مثل جراحی افزایش حجم سینه) جراحی انتخابی می نامند.۱۴ این مورد اخیر را که از لحاظ پزشکی هیچ نیازی به انجام آن وجود ندارد و صرفاً به واسطه اهداف دیگر به انجام می رسد جراحی اختیاری ۱۵ می نامند که در جراحی های زیبایی مشاهده می شود.

اختیاری بودن جراحی های زیبایی باعث شده تا برخی آن را به عنوان یک عمل درمانی محسوب ننموده و تحت عنوان جراحی غیر ضروری و فانتزی از آن یاد نمایند که صرفاً یک زیادت به حساب آمده و به دنبال پیروی از امیال نفسانی انجام می پذیرد، (الشنقیطی، ۱۴۱۵ ق.، ص ۱۹۳ ؛ کاتوزیان، ۱۳۸۷ ش.، ص ۴۳۶ ؛ جعفری تبار، ۱۳۷۷ ش.، ص ۶۱ ؛ صالحی، ۱۳۹۰ ش.، ص۱۰۵) اما از نقطه نظری دیگر، با تعریفی گسترده از واژه سلامت (آنطور که در تعریف سازمان جهانی بهداشت آمده ۱۶) و استناد به بازتاب های اجتماعی و روانی جراحی زیبایی می توان چنین جراحی هایی را ولو به طور غیر مستقیم، عملی درمانی یا ضروری دانست. (شجاعپوریان، ۱۳۸۹  ش.، ص ۱۷۰ ؛ شکرامرجی و همکاران، ۱۳۸۷ ش.، ص ۲۱)

اهدافی که در جراحی زیبایی و ترمیمی مورد نظر متقاضیان این عمل و پزشکان می باشند، تا اندازه ای از هدف اصلی اعمال پزشکی که پیشگیری از بیماری و درمان بیماران است فاصله می گیرد. «این مسأله را می توان در خواسته های متقاضیان جراحی های زیبایی دید. ایشان به دنبال حل یک معضل (بیماری) نیستند، بلکه در جستجوی ایجاد و خلق حالتی جدید به دستان جراح خود می باشند. همین جاست که این نوع از جراحی ها با جراحی های دیگر تفاوت پیدا می کند. هدف متقاضی جراحی پلاستیک، نجات از یک بیماری خاص نیست، بلکه او صرفاً می خواهد به کیفیتی خاص دست یابد و این همان مسأله ای است که موجب نارضایتی های فراوان از جراح می شود.» (عباسی، ۱۳۹۲ش.)

هدف پزشک هم در اینجا دیگر به مانند گذشته نجات یک فرد نیست، بلکه آنچه که بیش تر تداعی می شود کسب درآمدی بالا – با توجه به هزینه های گزافی که این جراحی ها دربر دارند- است، لذا ما در این مورد با سیلی از آگهی های تبلیغاتی مواجه هستیم که برای کشاندن مشتری به سوی خود رقابت می کنند!

این امر را بالاخص در کشورهای آمریکایی و اروپایی می توان با نگاهی به تبلیغات روزنامه ها، مجلات، فیلم ها و سریال های تلویزیونی و آگهی های بازرگانی به خوبی دریافت. عمل ها و جراحی هایی با هدف کوچک کردن بینی، متناسب کردن گردن، اصلاح و بازسازی سر و صورت، تغییر سایز سینه، شکم و کمر، افزایش قد، کاشت مو، زدودن چین و چروک و ده ها مورد دیگر شاهدی بر این مدعایند (Mantase, Pfeiffer, Mcclinton, 2006, 26-29).

از طرف دیگر باید اذعان نمود که اگرچه اعمال جراحی زیبایی در حوزه علم پزشکی انجام می شوند، ولی به شدت تحت تأثیر سایر علوم و رشته هایی همچون هنر، روانشناسی، جامعه شناسی و اقتصاد قرار دارند.

توضیح این که اولاً کار یک جراح پلاستیک به مانند یک هنرمند است که علاوه بر ملاحظات علمی باید بر مسائل زیبایی شناختی مسلط باشد تا بتواند نتیجه حداکثر مطلوبی را برای متقاضی جراحی به ارمغان آورد. این مسأله خود آبستن طرح بسیاری از شکایات از جراحان زیبایی است. در گزارشی از سوی رییس سازمان پزشک قانونی ایران این گونه آمده است: «%۵۰ مراجعات به جراحان پلاستیک، برای زیبایی و ۵۰ % بقیه برای صدمات و آسیب های دیگر است، لذا افرادی که برای زیبایی مراجعه می کنند، چون به دنبال کیفیت خاصی هستند، شکایت آن ها بیشتر از بقیه مسائل پزشکی است. ضمناً در بررسی پرونده های مطروحه در نظام پزشکی و سازمان پزشکی قانونی مشخص می شود که %۵۰ شکایت ها به خاطر یک سوءتفاهم مطرح شده است که قابل طرح و بررسی نیست… .» (روزنامه ایران، شماره ۳۵۲۸، ۱۳۸۵ ش .، ص۴)

در مرتبه بعدی باید اذعان داشت که بسیاری از اعمال جراحی زیبایی و ترمیمی برای دست یافتن به سلامت روانی، اعتماد به نفس، پذیرش و محبوبیت اجتماعی، تسهیل ازدواج، اشتغال و سایر منافع روانی و اجتماعی انجام می شوند.

این در حالی است که در برخی از موارد نیز گرایش به سوی اعمال جراحی زیبایی به واسطه اختلالات روانی، چشم و هم چشمی های نامطلوب اجتماعی و پیروی از مدها و تیپ های خاص صورت می گیرند. وجود چنین مواردی به خوبی ارتباط عمیق مقوله جراحی را با مسائل اجتماعی، ارزش های فرهنگی و روانشناسی نمایان می سازند.

در حال حاضر سود سرشاری که در انجام اعمال زیبایی و ترمیمی وجود دارد باعث سرازیرشدن حجم بسیاری از پزشکان و جراحان که حتی تخصص کافی در این رشته ندارند به این وادی شده است و این خود باعث افزایش موارد جرائم پزشکی گردیده است.جراحی زیبایی در دهه اخیر به یک صنعت مبدل شده که در سایه سود سرشار آن، بحث توریسم جراحی های زیبایی در برخی از کشورها به عنوان یک منبع اقتصادی مطرح گردیده است!

د- شرایط معافیت پزشک از مسؤولیت کیفری در جراحی زیبایی

در این بخش، شرایطی که در قانون جهت معافیت مسؤولیت ناشی از اعمال پزشکی پیش بینی شده و چگونگی آن شرایط در جراحی های زیبایی را مطرح می نماییم.

قانونگذار مجازات اسلامی، اعمال پزشکان و جراحان را که نوعی تصرف علیه تمامیت جسمانی بیماران و در نتیجه جرم محسوب می شود را با شروطی که مقرر نموده غیر قابل مجازات دانسته است. این امر که ضرورت تندرستی و درمان بیمار آن را ایجاب نموده در بند ج ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی به شرح ذیل آمده است:

«علاوه بر موارد مذکور در مواد قبل، ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم » محسوب می شود، در موارد زیر قابل مجازات نیست: … ج – هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می شود. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نیست.»

عامل دیگری که منجر به معافیت پزشک از مسؤولیت خواهد بود، اخذ برائت از بیمار است که در ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی به آن تصریح شده است.

همچنین در ماده ۶۱۶ قانون مجازات اسلامی جلوه دیگری از مسؤولیت که می تواند پزشکان را هم دربر گیرد دیده می شود و بر اساس آن قتل ناشی از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات، مستوجب حبس از یک تا سه سال به علاوه محکومیت به پرداخت دیه در صورت مطالبه اولیای دم خواهد بود.

بنابراین مشروعیت اعمال جراحی یا طبی، رضایت و برائت بیمار یا ولی او، رعایت موازین فنی و علمی، ضرورت مهارت و تخصص پزشک، و رعایت نظامات دولتی، شرایط معافیت اعمال پزشکان و جراحان از تعقیب جزایی می باشند که از مواد مختلف قانون برداشت می شوند و در جراحی زیبایی نیز به واسطه شرایط خاص آن با کیفیتی ویژه بایستی مورد رعایت قرار گیرند. در ادامه به تشریح این شروط و چگونگی آن ها در جراحی زیبایی خواهیم پرداخت.

۱- مشروعیت عمل پزشک

تا قبل از تصویب ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی، مصوب ۱۳۹۲ و ماده ۵۹ مصوب ۱۳۷۰، ماده ۳۲ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ چگونگی معافیت اعمال پزشکان و جراحان را معلوم می نمود. در این ماده فقط آن قسم از اعمال طبی و جراحی موجه قلمداد می شدند که از نظر علم پزشکی ضروری باشند. بنابراین در قانون سابق مهم آن بود که اعمال از نظر پزشکی ضرورت داشته باشد و اگر پزشک یا جراح مبادرت به انجام عملی می نمود که علی رغم موافقت با موازین شرعی از نظر علم طب غیرضروری بود، عملش مشمول ماده ۳۲ قرار نگرفته و رافع مسؤولیت از او نبود.

به نظر می رسد، قانونگذار با در نظرگرفتن این منقصت و بالاخص با عنایت به اینکه برخی از اعمال طبی و یا جراحی غیر ضروری مثل جراحی زیبایی و پیوند اعضا در منابع فقهی معتبر، مشروع قلمداد شده اند سعی نمود تا ترتیبی اتخاذ نماید که این اعمال مجاز شوند و بر همین مبنا در بند دوم ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و پس از آن در بند ج ماده ۱۵۸ قانون جدید، انجام هرگونه اعمال طبی و یا جراحی مشروع را تحت شرایطی موجه شمرد، زیرا لازم بود تا قانون با اعتقادات مذهبی جامعه هماهنگی داشته باشد. توجیه دیگر این تغییر این است که در راستای انطباق قوانین با موازین اسلامی ۱۷، ضرورت، تنها در صورتی موجه خواهد بود که مشروع باشد.

در این میان تفاوتی که بین بند دوم ماده ۵۹ قانون ۱۳۷۰ و بند ج ماده ۱۵۸ قانون ۱۳۹۲ وجود دارد این است که در قانون سابق اعمال جراحی دارای شرایط مورد نظر جرم محسوب نمی شدند ۱۸، لیکن طبق نص قانون جدید این اعمال را جرم به حساب آورده و تنها با رعایت شرایط مقرر غیرقابل مجازات شناخته است. گرچه نتیجه عملی هر دو ماده یکسان است، اما انتقادی که بر ماده ۱۵۸ وارد است جرم انگاری اعمال پزشکی (که باید فی نفسه عملی مقدس شمرده شوند) توسط قانونگذار می باشد که به نظر بدبینانه می رسد. حال سؤال اینجاست که مقصود از اعمال جراحی و طبی مشروع چیست و واژه مشروع در این بند به چه چیز اشاره دارد؟

در فرهنگ زبان فارسی واژه مشروع به معنای «موافق شرع، آنچه که بر طبق احکام شرع مجاز باشد، مقابل ممنوع و نامشروع» (فرهنگ فارسی عمید، ۱۳۶۲ ش.، ص۹۶) آمده است. فقهای اسلامی نیز هرگونه عمل مطابق با شریعت اسلام را مشروع می نامند (لنگرودی، ص ۶۵۳). این واژه بارها در آثار فقها استعمال شده و از محتوای کلام آنان چنین مستفاد می گردد که مراد از واژه مشروع انطباق امور مورد نظر با شرع مقدس اسلام است. در قانون اساسی این واژه و عبارتی نظیر آن (موازین اسلامی در اصل چهارم) مورد استعمال قرار گرفته که مفید همین معنا می باشد، اما در مورد مشروعیت در ماده مزبور، در میان حقوقدانان تحلیل های مختلفی به چشم می خورد، مانند این که «منظور از اعمال جراحی یا طبی مشروع، عمل جراحی است که وفق مقررات پزشکی برای معالجه و درمان بیماری انجام می شود. داشتن درجه دکتری بهترین دلیل برای مشروع بودن عمل پزشک می باشد» (ملک اسماعیلی، ص ۲۸). همچنین به گفته یکی دیگر از نویسندگان «از شرایط مشروع بودن عمل آن است که موازین فنی و علمی و نظامات دولتی رعایت گردد که دربرگیرنده بخشی از مفهوم مشروعیت در عملیات پزشکی است» (زراعت، ۱۳۸۶ ش.، ص۱۱۹).

برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند با توجه به اینکه قانون حدود و ثغور مشروعیت را مشخص نکرده است و با توجه به عرف و مقررات شرعی، پزشک باید حسب مقتضیات و وضع بیمار و سایر اوضاع و احوال، مشروعیت عمل خود را تشخیص بدهد.

بدیهی است نمی توان از پزشک توقع داشت که آگاه به همه مقررات شرعی باشد، لذا به نظر می آید کلمه مشروع را باید در مفهوم قانونی آن بکار گرفت (نوربها، ۱۳۸۵ ش.، ص ۲۹۱) این که عمل جراحی از نظر پزشکی ضروری یا غیر ضروری است با توجه به تخصص و تحصیلات پزشک و عرف پزشکی تشخیص آن مشکل نیست، ولی تشخیص مشروعیت با توجه به گستردگی ابواب فقه امکان پذیر نمی باشد. بنابراین به نظر می رسد که با توجه به اصل برائت و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، نمی توان پزشک را به واسطه انجام یک عمل طبی یا جراحی غیر مشروع، مورد مجازات قرار داد، مگر اینکه این مشروعیت هم عرض با قواعد و موازین فنی و نظامات دولتی باشد یا اینکه ضابطه آن به نحو صحیحی مشخص گردد. برای تمیز این ضابطه باید به مرجع تشخیص مشروعیت رجوع نمود.

حال باید فهمید مرجع تشخیص مشروعیت این اعمال کیست؟ آیا می توان با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری که قضات را مکلف نموده در صورت نقص، ابهام، سکوت و یا فقدان متن قانونی حکم قضیه را با مراجعه به منابع و فتاوی معتبر فقهی بیابند قائل به این نظر شد که قضات محاکم می توانند مرجع تشخیص مشروعیت اعمال جراحی باشند یا خیر؟

در پاسخ باید گفت که اگرچه مصلحت بر این است که از طریق وضع قانون به طور صریح در مورد مشروعیت این اعمال تعیین تکلیف شود، لیکن آنچه که مهم است تبیین ضابطه مشروعیت اعمال جراحی زیبایی از طریق بررسی منابع و آرای فقهی است، چراکه هیچکس به طور مطلق قائل به تجویز آن نیست و همین معیار و ضابطه جواز شرعی است که می تواند راهنمای قانونگذاران و مجریان قانون بالاخص قضات باشد.

در ادامه پس از بیان خلاصه ای از نظرات فقهی در مورد جراحی زیبایی، به تبیین ضابطه مشروعیت این اعمال خواهیم پرداخت.

۲- نظر فقها در مورد مشروعیت عمل زیبایی

برخلاف فقهای اهل سنت که با تفکیک میان جراحی ترمیمی و جراحی زیبایی، مورد اخیر را با استناد به آیات قرآن و روایات و به واسطه تغییر در خلقت الهی، جایز نمی شمارند، (الشنقیطی، ۱۴۱۵ ق.، صص۶-۱۹۳) غلب فقهای امامیه عمل زیبایی را با وجود شرایطی، امری مباح می دانند، تا جایی که عمل زیبایی جایز شمرده شده حتی اگر برای درمان یا رفع ضرر نباشد (الحسینی، ۲۰۰۸ م.، ص۹۴).

بنابراین در نزد مشهور فقهای امامیه، اصل عملیات زیباسازی فی نفسه حرمتی ندارد و نه تنها موجبات تغییر در خلقت خدا را فراهم نمی کند، بلکه امری مباح است. البته ایشان هم این اعمال را به طور مطلق جایز ندانسته، بلکه مشروط به آن نموده اند که مستلزم کار حرامی نباشد و در ادله شرعی از آن نهی نشده باشد. آیت ا… مکارم شیرازی در پاسخ به سؤالی، عمل جراحی زیبایی را در صورتی که آمیخته با حرام دیگری نباشد جایز دانسته و چنانچه مستلزم حرامی باشد (مانند نظر و لمس حرام) تنها در صورت ضرورت مجاز دانسته اند (احکام پزشکی، ۱۳۸۷ ش.، ص۴۳، س۱۱۱). همچنین آیت ا… خامنه ای در پاسخ به این سؤال که اگر عمل جراحی زیبایی برای زنان مستلزم نگاه و لمس نامحرم باشد جایز است یا خیر، مطرح داشته اند (عمل جراحی زیبایی، درمان بیماری محسوب نمی شود و نگاه کردن و لمس حرام به خاطر آن جایز نیست، مگر در مواردی که برای درمان سوختگی و مانند آن باشد و پزشک مجبور به لمس و نگاه کردن باشد» (رساله اجوبه الإستفتائات، ۱۳۸۸ ق.، ص ۳۱۱، س ۱۳۰۱).

اما مسأله مهمی که در این وجود دارد این است که از نظر فقها، نباید عمل جراحی دارای خطر یا عوارض جدی باشد و در این صورت ارتکاب آن تحریم شده است. به نظر آیت ا… سیستانی، اگر احتمال مرگ یا نقص عضو باشد و احتمال به قدری قوی باشد که عقلاً موجب خوف باشد، جراحی مذکور به هیچ وجه جایز نیست، اما اگر چنین ضرری نداشته باشد، جایز است حتی اگر ضروری نباشد.

آیت ا… موسوی اردبیلی در پاسخ به این سؤال، نظر به آن که تعداد جراحی های زیبایی روزبروز در حال افزایش است و افراد بعضاً با پذیرش خطرات جانی چنین جراحی هایی به آن اقدام می کنند، حکم شرعی حضرت عالی در خصوص انجام جراحی های زیبایی غیر ضروری که بعضاً با خطراتی نیز همراه است، چیست؟ ضرورت جراحی زیبایی چگونه تعیین می شود؟ بیان فرموده اند: «ضرورت جراحی زیبایی باید با نظر پزشک متخصص و متعهد معین شود و اگر از آن جراحی ضرر و خطر بزرگ و معتنابهی متوجه شخص گردد، جایز نیست و در صورت غیر ضروری بودن در فرض مذکور به طریق اولی جایز نیست» (شجاعپوریان، ۱۳۸۹ ش.، ص ۱۶۸).

۳- ضابطه مشروعیت جراحی زیبایی

با دقت در آرای فقهای امامیه در مورد جراحی زیبایی باید اذعان داشت که در نزد آن ها اصولاً جراحی زیبایی عملی مباح و شرعی محسوب می شود، منتها شرایط ذیل بایستی رعایت گردند:

۱- جراحی، دارای خطر و عوارض شدید نباشد؛ در این صورت تنها در مورد جراحی ترمیمی حیاتی و یا موردی از جراحی ترمیمی که در آن ناهنجاری تا حدی است که پذیرش میزانی از خطر از لحاظ عقل و عرف امری قابل قبول است، به لحاظ ضرورت موجود می توان قائل به صحت انجام عمل شد؛

۲- در جراحی زیبایی که از نظر فقهای امامیه دارای ضرورت (از لحاظ جسمی) نیست، برخلاف سایر اعمال جراحی، نمی توان یکسری از ملاحظات شرعی (مثل رعایت نظر و لمس) را نادیده گرفت.

بنابراین به نظر می رسد ضرورتی که برای جراحی زیبایی اختیاری از حیث روانشناختی به آن استناد می شود از سوی فقها و شرع مورد پذیرش قرار نگرفته است و ضرورت اعمال پزشکی در محدوده درمان ناهنجاری ها باقی مانده است. البته تردیدی نیست که در مورد فرد بیماری که به شدت از حیث روحی رنج می برد و جراحی زیبایی می تواند او را از یک ناهنجاری شدید روانی نجات بخشد، در فرض ثبوت، می توان به ضروری بودن این چنین عملی نیز قائل شد، اما آنچه که به طور کلی و به عنوان قاعده باید گفت این است که جراحی زیبایی باید با خطرات و عوارضی که می تواند از آن ناشی شود (ولو این که احتمالی ضعیف وجود داشته باشد) متناسب باشد و این ضابطه بسیار مهمی است که به نظر منشأ خیلی از موارد خطای پزشکی و شکایات از جراحان زیبایی است.

بنابر آنچه گفته شد، اصل جراحی زیبایی از حیث شرعی مجاز است منتها مشروط به اینکه خطرات و عوارض آن جراحی با سود حاصله از آن متناسب باشد و این همان ضابطه و معیاری است که جراحان زیبایی با استفاده از ابزار مختلف باید به احراز آن برای مشروعیت عمل خود بپردازند.

ه – کسب رضایت و اخذ برائت

شرط دیگری را که بند ج ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی، برای معافیت اعمال پزشکان و جراحان از تعقیب جزایی پیش بینی نموده، اخذ رضایت از بیمار یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنهاست. بدون رضایت بیمار و یا نماینده قانونی وی هیچ پزشکی حق اقدام پزشکی ندارد، مگر در موارد فوریت های پزشکی که اخذ رضایت ضروری نیست.

علت پیش بینی شرط رضایت در قانون نیز واضح است، زیرا به محض مراجعه بیمار به پزشک بین آنان نوعی قرارداد ضمنی منعقد می شود. در انعقاد این قرارداد بایستی نظیر سایر قراردادها کلیه جوانب قانونی از جمله رضایت طرفین ملحوظ گردد. به علاوه وقتی که قرار باشد بدن بی حرکت و بی دفاع، ولو برای مدت کوتاه در اختیار طبیب قرار داده شود کاملاً ضروری است که شخص بیمار باید با این امر موافق بوده و به آن رضایت داده باشد. به همین علت هم قانون مجازات اسلامی صراحتاً به اخذ رضایت در اعمال جراحی و طبی اشاره نموده و وجود چنین رضایتی را در کلیه اعمال جراحی و طبی لازم دانسته است.

رضایت در لغت به معنی اجازه، رخصت، خشنودی، تسلیم شدن، موافقت و خرسندی آمده است (فرهنگ معین، ص۱۶۵۹) و رضایت بیمار یا مجنی علیه، یعنی تمایل قلبی و موافقت مجنی علیه به این که تعرضی برخلاف قانون علیه حقوق و آزادی های او انجام گیرد (اردبیلی، ص۱۸۸).

در حقوق جزا اصل عدم تأثیر رضایت مجنی علیه در ماهیت جرم جاری است، زیرا قانون جزا از قواعد آمره است و مربوط به نظم عمومی است و اراده مجنی علیه قادر نیست خللی در اجرای آن پدید آورد. بنابراین رضایت به ارتکاب افعالی که به حیات و سلامت جسمانی او آسیب می زند بی اثر است.

رضایت مجنی علیه در دو حال ممکن است بر ماهیت جرم تأثیر ببخشد گاه این رضایت یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم را زایل می کند که در این حال علی الاصول جرم تحقق نمی یابد و اساساً موردی برای توجیه عمل مجرمانه باقی نمی ماند و گاه این رضایت شرط لازم اباحه ناشی از اجازه قانون و عرف است. مشروعیت عمل مبتنی بر اجازه قانون است که در مقررات کیفری ما نسبت به مداخله طبیب در درمان بیمار و عملیات ورزشی صراحتاً صادر شده است (اردبیلی، صص ۹۰-۱۸۹).

برخی از حقوقدانان نیز معتقدند که بحث رضایت مجنی علیه در قوانین جزایی بیشتر ناظر به مواردی است که قانون رنگ مجرمیت را از اصل عمل می زداید و رضایت صرفاً شرط عدم تحمل مجازات با توجه به مسائل قانونی می گردد (نوربها، ص ۳۱۸).

بنابراین رضایت به عنوان شرط عدم مسؤولیت کیفری ناشی از اقدامات اطبا که به نوعی مداخله در حریم جسم و جان آدمی است، می باشد و علت وجاهت چنین رضایتی نیز مصالح ناشی از اقدامات طبی است. اخذ این رضایت به صورت آگاهانه و آزادانه در تمامی اعمال پزشکی ضروری است، اما همانطور که توضیح داده خواهد شد، کیفیت این رضایت در اعمال جراحی زیبایی متفاوت از سایر اعمال خواهد بود.

مسأله بعدی در مورد برائت است که در نظام حقوقی ما به عنوان یکی از شرایط معافیت از مسؤولیت کیفری پزشک به حساب می آید. در تعریف حقوقی برائت گفته اند: «برائت خالی بودن ذمه از شخص معین از تعهد را گویند، خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشود یا مشغول نشده و فارغ الذمه شود» (لنگرودی، ص ۱۰۸).

بنابراین می توان گفت ابراء طبیب آن است که بیمار یا اولیا قانونی وی قبل از درمان، ذمه طبیب را نسبت به پیامدهای احتمالی عمل جراحی و طبی (که ناشی از تقصیر نیست) مبری سازند.

در قانون جدید برخلاف قانون پیشین ۱۹، قانونگذار تکلیف اثر حقوقی برائت را مشخص نموده و بدین نحو به اختلافاتی که در مورد اثر حقوقی این نهاد در مسؤولیت پزشک وجود داشت، پایان داده است. در ماده ۴۹۵ مقرر شده است:

«هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می دهد، موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود… .»

همچنین در تبصره یک این ماده بیان شده است: «در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.» همانطور که از عبارات این ماده و تبصره آن برمی آید، مسؤولیت پزشک تنها در صورت تقصیر محقق می شود و در هیچ فرضی (ولو در صورتی که برائت اخذ نشده باشد) نمی توان پزشک غیر مقصر را ضامن دانست.

این مسأله در ماده ۱۴۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به طور کلی چنین وجهه تاکید قانونگذار قرار گرفته است که: «تحقق جرائم غیر عمدی، منوط به احراز تقصیر مرتکب است. در جنایات غیر عمدی اعم از شبه عمدی و خطای محض مقررات کتاب قصاص و دیات اعمال می شود» و وفق تبصره ماده مارالذکر، تقصیر نیز «اعم از بی احتیاطی و بی مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آن ها، حسب مورد، از مصادیق بی احتیاطی یا بی مبالاتی محسوب می شود.»

اما مسأله ای که در ماده ۴۹۵ و این ماده در ارتباط با اعمال پزشکی، مورد نظر است، اصل تقصیر نیست، بلکه اثبات آن است. بدین نحو که پزشک اصولاً مسؤول زیان های وارده به بیمار است، مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود، اما در صورتی که برائت اخذ کرده باشد به نظر می رسد اصولاً مسؤول زیان های وارده به بیمار نباشد مگر اینکه تقصیر او به اثبات برسد.

بنابراین از سیاق این ماده اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسؤولیت اثبات تقصیر لازم نیست، ولی پزشک می تواند عدم تقصیر خود را اثبات کند چنانکه ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچگونه بی احتیاطی نشده است، اما هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده باشد.به عبارت دیگر عدم مسؤولیت خود را شرط نموده باشد بار اثبات تقصیر بر عهده زیان دیده خواهد بود. بنابراین شرط برائت از ضمان پزشک را از مسؤولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی کند و فقط بار اثبات را جابجا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک است و در صورت اخذ برائت بار اثبات بر عهده زیان دیده است. در واقع منظور از کلمه تقصیر در ماده ۴۹۵ تقصیر مفروض است که خلاف آن قابل اثبات است و تبصره همین ماده هم مؤید قبول مبنای تقصیر در قانون جدید است (صفایی، ۱۳۹۱ ش.، ص ۱۴۹).

پس از بیان این مطالب، حال باید دید که کیفیت و چگونگی دو نهاد رضایت و برائت و تفاوت آثار آن ها در جراحی زیبایی نسبت به سایر اعمال پزشکی به چه شکل خواهد بود؟

۱- اهمیت رضایت آگاهانه در جراحی زیبایی

رضایت موضوع بند ج ماده ۱۵۸ از نظر شکلی و ماهوی ویژگی هایی را می طلبد که باید هنگام اخذ آن اعمال شود وگرنه ممکن است به علت فقدان شرایط قانونی تأثیری در معافیت اعمال پزشکان و جراحان از تعقیب جزایی نداشته باشد؛ از جمله این شرایط، می توان به اهلیت رضایت دهنده و آگاهانه و آزادانه بودن رضایت تأکید ورزید.

برای اولین بار در سال ۱۹۸۱ بود که انجمن پزشکان آمریکا بر رضایت آگاهانه به مثابه یک حق اجتماعی ضروری برای توانا ساختن بیمار در انتخاب درمان یا آزمایش حتی علیرغم تمایل پزشک تأکید ورزیده است (مجموعه مقالات حقوق پزشکی، ص ۵۷). در این میان، آگاهانه بودن رضایت از جمله شرایط رضایت است که در جراحی زیبایی بر آن تأکید مؤکد شده است.

انجمن جراحان پلاستیک آمریکا در تشریح اصل رضایت آگاهانه ضمن تأکید بر لزوم تصمیم مشترک و همیاری میان پزشک و بیمار، مواردی از اطلاعاتی که برای احراز رضایت آگاهانه بایستی توسط بیمار یا نماینده قانونی او درک شوند را برمی شمارد:

۱- تبیین ماهیت جراحی یا درمان؛

۲- اندیکاسیون های جراحی؛

۳- منافع مورد انتظار از جراحی؛

۴- نتایج و آثار جانبی عمل جراحی؛

۵- خطرات بالقوه و عوارض منفی و میزان احتمال رخداد و نیز شدت آن ها؛

۶- توجه به موارد جایگزین عمل جراحی، و بیان منافع، خطرات و نتایج هریک از این موارد جایگزین (که در صورت امکان، می توانند به اختیار توسط بیمار انتخاب گردند)؛

۷- نتیجه مورد پیش بینی. ٢٠

در واقع عنصر آگاهی پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه معالجه و درمان، یک موضوع تخصصی است، این وظیفه طرف آگاه – یعنی پزشک – است که اطلاعات لازم را در اختیار بیمار قرار دهد و همچنین در صورت لزوم، انجام این وظیفه را به اثبات برساند.

علت اهمیت مضاعف اخذ رضایت آگاهانه در جراحی زیبایی، غیر ضروری و غیر درمانی بودن این عمل است؛ فرد متقاضی جراحی زیبایی باید از کمترین مخاطراتی که ممکن است به سبب جراحی دامنگیر او شود آگاه باشد، چراکه اطلاعات کامل می تواند او را از انجام این عمل منصرف سازد و از آنجا که اقدام به جراحی یک تصمیم شخصی است و مسأله معالجه در میان نیست، این تغییر عقیده نمی تواند اثری منفی را دربر داشته باشد. حال سؤال اینجاست که نگاه درآمدزایی و تجاری به جراحی زیبایی که با نظری گذرا به تبلیغات مندرج در مجلات و رسانه ها به وضوح قابل مشاهده است، به غیر حاکمیت قانون و نظارت کامل چگونه می تواند، از حقوق متقاضیان این اعمال چون حق آگاه سازی کامل حمایت نماید؟

۲- نقش برائت در مسؤولیت کیفری جراحان زیبایی

تا پیش از این بر اساس قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰، طبق مواد ۵۹ (بند دوم) و ۳۱۹، اذن و رضایت بیمار نسبت به درمان، عامل وجاهت قانونی عمل پزشک به حساب می آمد، لیکن در مواردی که خسارات پزشکی بر اثر عمل پزشک حاصل می شد، پزشک، ضامن بود. بنابراین قانونگذار به پیروی از نظر مشهور در فقه قائل به مسؤولیت نوعی برای پزشک بود، اما به موازات همین امر و به جهت معطل نماندن امر ضروری طبابت با پیش بینی اخذ برائت از بیمار (در مواد ۶۰ و ۳۲۲)، به پزشکان این امکان را می داد که در صورت عدم ارتکاب تقصیر (و به نظر برخی با توجه به ظاهر مواد، ولو در فرض تقصیر)، از کمند مسؤولیت رهایی یابند. در این رابطه به نظر می آمد که چنین برائتی نمی توانست عامل توجیه کننده خسارات ناشی از عمل پزشک در جراحی زیبایی باشد، چراکه مبنای علمی پیش بینی این نهاد در فقه و قانون، مصالح و ضرورات ناشی از اعمال جراحی است که به نظر در جراحی های زیبایی نمی توان به آن ها استناد جست.

در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ ماده ۴۹۵ با اصلاح موارد پیشین مقرر داشته: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد ضامن دیه است، مگر آن که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود… .» و در تبصره یک این ماده نیز بر این امر تأکید ورزیده که: «در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»

طبق این ماده پزشک اصولاً مسؤول زیان های وارده به بیمار است مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود و یا این که برائت اخذ کرده باشد که در این فرض هم در صورتی معاف از مسؤولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد.

بنابراین، با توجه به ماده ۴۹۵ تحصیل برائت از ضمان، رافع مسؤولیت در صورت ارتکاب تقصیر چه عمدی چه غیر عمدی، نیست (صفایی، ۱۳۹۱ش.، ص۱۵۳).

همانگونه که ملاحظه می شود در ماده ۴۹۵ تقصیر به عنوان مبنای مسؤولیت پزشک قرار داده شده است و گامی مؤثر جهت یکسان نمودن قوانین داخلی با معیار پذیرفته شده در اکثریت نظام های حقوقی که شرط مسؤولیت پزشک را تقصیر می دانند، برداشته شده است. مبنای متخذه از سوی قانونگذار در این ماده «تقصیر مفروض» می باشد بدین معنا که هر عمل پزشکی که منتج به خسارات و صدمات گردد، علی الاصول به واسطه تقصیر پزشک بوده است، مگر اینکه وی بتواند رفتار متعارف خویش بر طبق علم و عمل را به اثبات برساند. در این نقطه نظر کارکرد برائت در نظام حقوقی ما جابجایی بار اثبات خواهد بود؛ بدین صورت که با اخذ برائت از سوی پزشک به جهت درمان، این بار زیان دیده یا ذینفع است که باید ثابت نماید پزشک قصور یا تقصیر ورزیده است. در واقع با تصویب قانون جدید دیگر نه از آن افراط ردی به جای مانده و نه از آن تفریط تا حقوقدانان را بر آن دارد که جهت تعدیل هریک به تفسیر و احتجاح روی آورند، بلکه رویکردی میانه و معتدل از سوی قانونگذار اتخاذ گردیده است.

اما کماکان به نظر می رسد، با توجه به اوصاف جراحی زیبایی و لزوم حفظ ایمنی بیش تر در آن و عدم توقف مصالح جامعه بر انجام این جراحی، باید قائل به این بود که اخذ برائت جراحان زیبایی نمی تواند موجب جابجایی بار اثبات تقصیر باشد و تنها کافی است زیان دیده، رابطه سببیت میان عمل جراح زیبایی و خسارت را ولو به طور کلی، به اثبات برساند و پس از این دیگر جراح است که باید ثابت کند اولاً جراحی مزبور با توجه به منافع مورد انتظار امری عقلایی و مشروع بوده است؛ ثانیاً اطلاع رسانی و آگاه سازی کافی نسبت به بیمار صورت گرفته است؛ ثالثاً زیان وارده ناشی از عاملی خارج از کنترل جراح بوده که ناشی از نقص علم پزشکی یا واکنش خاص بدن بیمار به عمل جراحی بوده است.

و – شرط مهارت و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی

مهارت و تخصص به علاوه رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی، به عنوان یکی از شرایط معافیت از مسؤولیت به شمار می رود که در صورت عدم احراز و مراعات آن نه تنها موجبات ضمان طبیب را فراهم می آورد، بلکه حسب مورد سایر مسؤولیت های کیفری و انتظامی را نیز برای پزشک خاطی به دنبال خواهد داشت.

مهارت یک طبیب در دو عرصه علم (بهره مندی از دانش پزشکی) و عمل (تجربه کافی) بروز و ظهور می یابد (گودرزی، ۱۳۷۷ ش.، ص ۲۵۱). این شرط در فقه نیز بسیار مورد تأکید قرار گرفته و فقها در ضامن دانستن طبیب غیر حاذق تردید نورزیده اند و حتی در مورد آن ادعای اجماع شده است (نجفی، ۱۴۰۴ ق.، ص۴۴). در تبصره ماده ۴۹۵ نیز به نظر مراد قانونگذار از «تقصیر در علم» همان عدم تخصص کافی در انجام عمل جراحی می باشد. تشخیص این حذاقت و مهارت همواره کار آسانی نیست، لیکن به عنوان قاعده می توان گفت کسی که دوره های آموزشی لازم را طی نموده و در مقام آزمون نیز موفق بوده و مجوز انجام عملیات مورد نظر پزشکی را دریافت داشته است، واجد این شرط می باشد، مگر اینکه خلاف آن در عمل ثابت شود. بر این اساس، می توان گفت که مهارت دو جنبه دارد یکی مجوز قانونی انجام عملیات مورد نظر پزشکی و دیگری توانایی عملی و تجربی انجام آن، و در مسؤولیت مطلق گروه اول هیچ تردیدی وجود نخواهد داشت، لیکن گروه دوم، با اثبات عدم مهارت و تقصیر ناشی از آن، ضامن خواهند بود.

از طرف دیگر ماده ۶۱۶ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات (مصوب ۱۳۷۵ش.) به عنوان یک ضمانت اجرایی شدید، مقرر داشته است: «در صورتی که قتل غیر عمد به واسطه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است، یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود مسبب به حبس از یک تا سه سال و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیای دم محکوم خواهد شد، مگر اینکه خطای محض باشد. تبصره: مقررات این ماده شامل قتل غیر عمد در اثر تصادف رانندگی نمی گردد.»

همانگونه که ملاحظه می شود، عموم این ماده شامل اعمال پزشکی نیز خواهد بود و بر اساس آن چنانچه جراح به واسطه عدم مهارت و تخصص خود موجب مرگ بیمار شود، به مجازات مقرر در این ماده خواهد رسید.

مسأله دیگری که در این ماده حائز اهمیت است و به عنوان یکی دیگر از شرایط معافیت مسؤولیت کیفری ناشی از اعمال پزشکی به حساب می آید و در بند ج ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی نیز مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است، لزوم رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی می باشد. موازین فنی و علمی و نظامات دولتی مشتمل بر قوانین و مقررات و اصول علمی و عملی حاکم بر امور پزشکی و دارویی در کشور است، که به نوعی در معنای آن شرط مهارت و تخصص را نهفته دارد و بر این اساس مفهومی عام به حساب می آید.

آنچه که در رابطه با این شروط (شرط مهارت و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی) در جراحی زیبایی قابل بحث است این که، داشتن مهارت و تخصص در جراحی زیبایی که در آن اصولاً فوریت پزشکی و اضطرار وجود ندارد، با تأکید بیشتری مورد توجه قرار می گیرد. در حین عمل جراحی، پزشک و تیم پزشکی موظف هستند کلیه موازین علمی و فنی را رعایت نموده و کوتاهی در هر یک از آن ها منجر به ایجاد خطای پزشکی در حین عمل می شود. مسأله مهارت علمی و عملی (تجربه) امری است که در این جراحی از اهمیت بسزایی برخوردار است و خصوصاً در اعمال جراحی زیبایی بدین واسطه که فوریت و ضرورت جسمی در آن ها مصداق ندارد، نمی توان به هیچ بهانه ای بدون مهارت و تخصص کامل و دقت نظر نسبت به انجام این جراحی ها اقدام ورزید.

بنابراین لازم است استاندارد انجام عمل جراحی از لحاظ مهارت پزشک و تخصص او و همچنین ابزار و امکاناتی که برای انجام این جراحی ها بکار گرفته می شود، ( با در نظرداشتن اوصاف این جراحی ها) در حد بالایی قرار داشته باشد. به دیگر سخن اگرچه در عمل جراحی ضروری اعم از جراحی الکتیو ۲۱ که در یک بازه زمانی باید انجام گیرد یا جراحی اورژانسی ۲۲ که در همان زمان بایستی انجام شود، (مثل جراحی های درمانی و تشخیصی مختلف مربوط به کارکرد اعضای بیرونی و داخلی بدن چون سر، دست، بینی، مغز، قلب و عروق و دستگاه گوارش و…) می توان به حداقل امکانات موجود با توجه به شرایط زمانی و مکانی استناد جست، لیکن در جراحی های زیبایی همچون رینوپلاستی و لیپوساکشن که صرفاً برای زیباسازی اعضای طبیعی بدن صورت می گیرد، نمی توان در توجیه کمبود امکانات انسانی و ابزاری به فوریت یا ضرورت استناد نمود و بر این اساس عمل جراحی باید تنها با حفظ حداکثری شرط تخصص و بکارگیری کامل ابزار و امکانات و موازین فنی و علمی انجام پذیرد.

نتیجه گیری

جراحی زیبایی به عنوان یکی از انواع جراحی پلاستیک، به معنای اصلاح شکل اعضای طبیعی بدن به منظور رسیدن به زیبایی بیشتر می باشد. پیشینه این جراحی ها را باید در روند توسعه جراحی های ترمیمی جستجو نمود که بنا به ضرورت و در طول تاریخ و در میان جوامع مختلف به منظور زدودن نقایص و زشتی های اعضای بشر مورد استعمال قرار گرفته و همگام با توسعه علم پزشکی، پیشرفت نموده است. رفته رفته با افزایش رفاه اقتصادی و تحول ارزش های اجتماعی، استفاده از تکنیک های جراحی پلاستیک برای زیباتر نمودن اعضای متقضیان، رواج چشمگیری یافته تا آنجا که مقوله جراحی زیبایی را مبدل به یک صنعت فراملی و ایفاگر نقش در حوزه اقتصاد و توریسم تجاری نموده است.

جراحی های زیبایی اگرچه از اعمال پزشکی به حساب می آیند، لیکن به واسطه دغدغه های پیرامون آن ها از جمله فقدان ضرورت و غیر درمانی بودن، از موارد مورد اختلاف در حیطه مسؤولیت پزشکی به حساب می آیند. آنچه که بنا به قاعده کلی می توان در مورد این اعمال گفت این است که به واسطه عدم ضرورت درمانی، شرایطی که در قانون برای معافیت از مسؤولیت پزشک مقرر شده است بایستی با کیفیت خاصی در مورد آن ها مورد نظر قرار گیرند. در عمل هم به نظر می رسد ریشه شکایات فراوانی که از جراحان زیبایی می شود، رعایت ننمودن شرایطی است که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی (خاصه بند ج ماده ۱۵۸)  به آن تصریح نموده است.

اولین و مهم ترین شرط معافیت پزشک از مسؤولیت کیفری، مشروعیت عمل او می باشد. در این زمینه باید گفت که اگرچه ما نیز قائلیم که نمی توان از پزشکان انتظار داشت که در هر مورد حکم فقهی را برداشت نموده و سپس به عمل جراحی بپردازند، اما باید دانست که ضابطه کلی مشروعیت جراحی زیبایی که یک ضابطه عقلی و حرفه ای نیز به حساب می آید، ولو اینکه در قانون تصریح نشده باشد، باید مورد رعایت این پزشکان قرار گیرد. این ضابطه نیز عبارتست از اینکه جراحی زیبایی در صورتی مشروع است که خوف خطر و ضرر و عوارض قابل توجهی در آن نباشد و این ضابطه ای است که در کلام فقها نیز به آن اشاره شده است. البته می توان حسب ضرورتی که از لحاظ روانی برای جراحی زیبایی وجود دارد  (آن هم پس از رعایت موازین و تأیید متخصصان روانشناسی) تا حدی خطرات و عوارض ناشی از جراحی را به جان خرید، لیکن باز هم باید میان ضرورت انجام جراحی و خطرات و عوارض ناشی از آن تناسب وجود داشته باشد.

شرط مهم دیگری که برای معافیت جراحان زیبایی از مسؤولیت کیفری ضروری است، اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه از فرد متقاضی انجام جراحی است. با توجه به اختیاری بودن اعمال جراحی زیبایی آگاه ساختن کامل بیمار بدون هیچگونه ملاحظه ای امری حتمی و بایسته است که در صورت نقض آن می تواند پزشک را ضامن خسارات وارده قرار دهد، چراکه اطلاع رسانی پزشک به داوطلب جراحی، نقش بسیار مهمی در تصمیم گیری نهایی او دارد. همچنین در نظام حقوقی ایران علاوه بر کسب رضایت، اخذ برائت نیز لازم دانسته شده و بر اساس ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی، نقش برائت، جابجایی بار اثبات تقصیر خواهد بود. در واقع با اخذ برائت و ورود خسارت به بیمار، اصل بر بی تقصیری پزشک است و بر زیاندیده است که تقصیر وی را به اثبات برساند. با توجه به دشواری چنین اثباتی و پیش بینی آن به جهت معطل نماندن امر واجب طبابت (به لحاظ ضرورت) و نیز غیر ضروری و غیر درمانی بودن اعمال جراحی زیبایی، به نظر نباید این شرط را در مورد جراحان زیبایی نافذ دانست، بدین صورت که در فرض جنایت یا خسارت بر متقاضی جراحی زیبایی، صرف اثبات رابطه سببیت به نحو کلی کفایت خواهد نمود و این پزشک است که باید ثابت نماید شرایط مورد نظر (مشروعیت، رضایت آگاهانه و آزادانه و نیز رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی و مهارت) را رعایت نموده است.

و اما شرط آخری که در بند ج ماده ۱۵۸ برای معافیت از مسؤولیت کیفری پزشک ضروری دانسته شده، و در ماده ۶۱۶ قانون تعزیرات به طور عام، با ضمانت اجرایی شدیدی مورد تصریح قرار گرفته است، رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی و نیز وجود مهارت و تخصص است. رعایت حداکثری این شرط در جراحی زیبایی به واسطه عدم فوریت و اضطرار، الزامی است، بدین نحو که جراحان زیبایی باید تخصص و تجربه کافی در حیطه جراحی مورد نظر را داشته باشند و از حداکثر امکانات و تجهیزات بهره بجویند، چراکه با تأخیر در عمل جراحی زیبایی علی الاصول هیچ عواقبی وجود نخواهد داشت و اگرچه در جراحی های اورژانسی و تا حدی پاره ای از جراحی های انتخابی فوریت و ضرورت انجام عمل، توجیه کننده پاره ای از کاستی ها (به لحاظ شرایط اقتصادی و جغرافیایی و زمانی و مکانی) باشد، در مورد اعمال جراحی زیبایی اختیاری چنین استدلالی به هیچ وجه پذیرفته نخواهد بود. با توجه به مجموع این مباحث، شایسته است که قانونگذار با تصویب قانونی شرایط مسؤولیت جراحان زیبایی را مشخص نماید تا جلوی بسیاری از سوء جریاناتی که در حال حاضر در رابطه با این نوع از اعمال پزشکی وجود دارد، گرفته شود.